法官得出这一结论的第二个原因是,国际人道法(《日内瓦公约》共同第 3 条和《第二附加议定书》)承认在非国际性武装冲突中实施拘留,相关条约规定对被拘留者待遇作出规定,但这并不意味着授权采取此类行动。这是一个非常合理的解释。有充分理由认为,国际法对行为的规范并不意味着授权该行为或接受该行为的合法性。举三个例子就足够了。首先,承认和规范行为与授权或接受该行为的合法性之间的区别,正是国际人道法作为一种法律制度的核心。国际人道法规范国家在武装冲突中使用武力。然而,。国际人道法承认和规范的武力使用,不能仅仅因为受国际人道法规范就成为合法的。相反,国际人道法只是接受冲突发生这一事实,并寻求规范冲突的各个方面。其次,在国际武装冲突中,《第一附加议定书》第 75 条甚至为那些被拘留者(即那些“未享受公约或议定书规定的更优惠待遇”的人)的待遇提供了基本保障。然而,对所有与国际武装冲突有关的被拘留者的待遇的规范,并不能为所有与此有关的拘留提供法律依据。国际冲突中拘留的法律依据只存在于第三和第四日内瓦公约中。第三,在武装活动案(刚果民主共和国诉乌干达)中,国际法院驳回了以下观点:一系列停火和脱离接触条约规定了乌干达何时以及如何从刚果民主共和国撤军,这相当于同意这些部队驻扎(“在法律上确认这种驻扎”,第 105 段),即使在脱离接触期间也是如此。国际法院认为,这些协议“以当地现实为出发点”,“因此代表了双方商定的运作方式”(第 99 段)。同样,国际人道法关于非国际性武装冲突中被拘留者待遇的规定只是承认了拘留的现实,并包含了如何进行拘留的规则。但是,这样做并没有为在非国际性武装冲突中拘留创造法律基础。
有人可能会争辩说(Kubo 在他的帖子中确实提出了这一点),如果不接受国际人道法为非国际性武装冲突中的拘留提供依据,将导致一种“自相矛盾”的情况,即非国际性武装冲突的法律规范拘留,而国际(人权)法同时禁止拘留。这种论点认为,自相矛盾之处在于,各国根据国际人道法寻求规范拘留,而根据国际人权法却禁止拘留。然而,这种自相矛盾并不存在。国际人权法并没有普遍禁止拘留(例如,《公民权利和政治权利国际公约》第 9 条仅禁止任意和非法拘留)。只要各国在其国内法中以非任意的方式规定武装 俄罗斯 WhatsApp 号码 冲突中的拘留,这种拘留就不会被《公民权利和政治权利国际公约》先验地禁止。《欧洲人权公约》第 5 条当然有所不同,因为拘留不属于第 1 段所列的允许拘留依据之一,必然与该规定不一致。然而,即使根据《欧洲人权公约》,各国也保留在战争情况下减损某些条款(包括《欧洲人权公约》第 5 条)的权利。国际人道法中规范拘留某些方面的相关条款只不过是确定了一个底线,任何非国际性武装冲突行为(包括非国家武装团体的行为)都不得低于该底线。
国际人道法本身并不构成在非国际性武装冲突中拘留的法律依据,这是意料之中的。这一结论源于国际人道法不加区别地适用于武装冲突的所有各方(包括国家和非国家)的基本原则。在将规则扩展到非国际性武装冲突时,各国都希望确保这些规则中的任何内容都不能被解读为授权非国家一方参与叛乱(共同第 3 条和附加议定书 II 的准备工作中充斥着各位代表对此问题的提及)。事实上,莱格特法官指出,这是裁定国际人道法不提供拘留法律依据的另一个原因。Kubo 在他的帖子中建议,国际人道法的平等适用原则应该得出这样的结论:非国家团体也有权在非国际性武装冲突中拘留(而不是得出国际人道法不为任何人在非国际性武装冲突中拘留提供依据的结论)。他表示,各国愿意接受前一种结论,并以 1991 年克罗地亚冲突背景下的谅解备忘录为例,各国就规范非国家武装团体拘留的具体规则达成一致。国家与非国家团体之间达成的协议已越来越普遍,其中包括有关拘留等规则。然而,它们仍然是在特定冲突背景下达成的临时协议。这与各国事先明确同意所有非国家武装团体在任何非国家武装冲突中都拥有合法拘留权利截然不同。其区别类似于在某些非国家武装冲突结束时给予某些非国家战斗人员的事后赦免与仍然仅限于国际武装冲突中合法战斗人员的事前战斗人员豁免之间的区别。