当然,作者们说得对,断言“不是一种方法论”(从未有人这样声称过),但它可以是一种确定国际法规则是否存在的“方法”——用通俗的英语来说就是“一种方式或方法”。在我看来,作者们所说的“务实”方法,即依赖“各国和国际法委员会等机构表达的深思熟虑的观点”或使用“以书面形式明确阐述的规则”,只不过是司法的幌子。这种“务实”方法显然得到了当时国际法院院长通卡法官的认可,但这并没有使情况变得更好。对国际法委员会的提及正是我在文章中指出的断言技巧之一(第 437 页)。当然,我并不是唯一一个指出国际法院“明显倾向于主张习惯规则的存在而非证明它存在”的人(Pellet,收录于:《展望未来》,纪念W.迈克尔·赖斯曼的国际法论文集(2011 年),1076 页)。
作者指出,在“适当的情况下,例如法院所依据的书面文本是严格和系统地审查实践和接受为法律的结果,并因此得到了各国的普遍接受”的情况下,并不排除“务实”的做法。但谁来审查和保证书面文本——无论是国际法委员会的条款草案还是条约——真的得到了“各国的普遍接受”?正是这种对其他行为者和文本的未经证实的依赖为国际法院提供了断言的可能性。 Eyal Benvenisti(在作者提到的他那篇激动人心的文章中,第 85-86 页)指出,1997 年《国际水道非航行使用法公约》是国际法院在加布奇科沃-大毛罗斯项目案中“未经证实的断言”的一个例子(《国际法院报告(1997)7》第 56 页,第 85 段),即《水道公约》反映了当代习惯法,尽管其文本是在不到四个月前通过的,当时没有签署国,事实上遭到了许多国家的反对。采用作者的电报风格,我因此得出结论:务实的态度“否”,断言“是”。
根据作者的评论,我认为没有理由修改我的主要论点,即国际法院采用的主要方法不是归纳或演绎,而是断言。国际法院通过宣布规则构成习惯国际法(无论是否参考他人的观点),而无需证明存在普遍一致的国家实践或其被接受为法律,国际法院已成为海牙的神谕,各国不时朝圣,聆听法官口中关于习惯的说法。
国际法院的方法论和国际法委员会的田园世界
也许并不奇怪,作者们,尤其是国际法委员会关于“习惯国际法的识别”专题的特 委内瑞拉 WhatsApp 号码 别报告员迈克尔爵士,对我的文章的批评比其他人更多,因为这篇文章的发现扰乱了国际法委员会田园诗般的世界。国际法委员会于 2015 年 7 月临时通过了关于习惯国际法识别的 16 项结论草案,其中“大量引用了国际法院的判例”。结论草案给人的印象是,确定习惯国际法规则的存在和内容是一门精确的科学。似乎国际法委员会已经开发出一台小机器,将“一般惯例”和“法律确信”这两个要素按照国际法委员会题为“关于习惯国际法识别的结论”的烹饪书中找到的配方放入其中,并产生习惯国际法规则。
当然,这个方案既不新颖,也并不特别有营养,其中的大部分成分都可以在优秀的国际法教科书中找到(例如,参见詹姆斯·克劳福德的《布朗利国际公法原则》,第 8版,2012 年,第 23-30 页)。虽然结论草案对法院和其他机构应如何着手识别习惯国际法规则进行了有益的重述,但国际法委员会的方案只够作为第一道菜。我很惊讶地从迈克尔爵士的第三份报告(联合国文件A/CN.4/682,2015年 3 月 27 日,第 67-68 页)中得知这就是全部。预计不会再有结论草案了。但是,如果国家实践不存在或不稳定,国家实践相互冲突或过于分散,因此无法得出结论,国家的法律确信无法确定,或者国家实践与法律确信之间存在差异(见我的文章,第 432-434 页),那该怎么办呢?在所有这些情况下,国际法院都没有被阻止寻找习惯国际法规则。国际法委员会并不试图解释这一点。