条约/合同和 MFN 判例法中不一致之处的分析来得出这种区别。
全面保护和安全
FPS 标准提供了基本实体条约规则中明显不一致的例子。 第一种也是最明显的“不一致”解释情况是两个不同的投资法庭对同一条约中的同一条款做出两种不同的解释(例如,比较BG Group v Argentine Republic 一案,该案将英国-阿根廷双边投资协定中的 FPS 限制于物理担保,而National Grid v Argentine Republic一案则认为没有理由将 FPS 限制于实物资产)。第二种明显的不一致情况是两个不同的法庭对同一事实矩阵以不同方式适用相同或相似的 FPS 条款(例如Lauder v Czech Republic和CME v Czech Republic一案)。
在上述所有案件中,FPS 都不是决定性的,因此这些不一致不一定会产生直接的损害。但它们确实表明了实质性投资条约规则含义的令人不安的不可预测性。然而,这种不一致可以相对轻松地得到处理——要么通过仔细起草条约,要么通过联合解释,要么通过私人命令(例如通过合同安排加强保护和安全义务)。
条约和合同
条约与合同关系的不一致则有所不同,因为它们会给游戏规则带来严重的不确定性。正如 Arato 所指出的,在投资是国家与投资者之间的合同(或包括合同)的情况下,仲裁庭对投资条约规范与当事方明确选择的合同条款之间的关系的看法非常不一致。仲裁庭对条约规定是否应优先于明示的合同条款,或国家和投资者是否可以自由地通过合同排除条约规范(即,条约规范应被理解为强制性规则,还是仅仅是默认规则?)持截然不同的立场。此外,有些仲裁庭认为合同条款可以优先于相反的条约规范,他们对如何使这种选择退出有效(即,条约条款是更好地理解为高度灵活的默认值还是固定默认值?)持不同意见。
这些不一致对东道国和投资者都造成了重大损害。事前,国家和投资者无法知道他们合同选择的影响,如果他们最终陷入 ISDS 中,他们直接谈判的条款是否会以及在什么情况下优先于总体条约,反之亦然。如果潜在合同的所有各方都充分认识到这种不确定性,那么将导致起草合同效率低下且成本高昂,从而对价格产生低效影响,甚至可能影响各方签订合同的意愿。如果没有意识到这种不确定性,那么最终很可能导致不公平的意外,最有可能的是国家
最惠国待遇
至于最惠国待遇条款,主要的不一致之处在于提供最惠国待 巴林 WhatsApp 号码 遇的义务是否使投资者能够从另一项投资条约中引入更有利的条款——程序性条款和/或实体条款。仲裁庭在这一问题上的一些决定和裁决的差异是众所周知的。正如Douglas 所指出的,一些决定和裁决倾向于允许最惠国条款修改或推翻 ISDS 的准入条件,并扩大仲裁庭的管辖权(例如Maffezini v Spain、Siemens v Argentine Republic和RosInvestCo UK v Russian Federation),而其他一些决定和裁决则不允许以这种方式使用最惠国条款(例如Salini v Jordan、Plama v Bulgaria和ICS v Argentine Republic)。同时,大多数案件将最惠国条款解释为允许投资者从与第三国的条约中引入有利的实质性标准(例如White Industries v India)。然而,正如巴蒂福特 (Batifort) 和希思 (Heath) 最近指出的那样,一些案件也排除了这种可能性(例如伊奇卡莱 (Içkale) 诉土库曼斯坦 (Turkmenistan) 案),这引发了人们对是否适合引入任何第三方条约条款的质疑。
与条约/合同问题类似,对最惠国待遇的不一致解释给游戏规则带来了明显的不确定性。不确定最惠国待遇条款是否允许引入程序性规定、实质性规定或两者都不允许,这使得国家和投资者难以预测适用于投资的法律框架——可能导致事前价格效率低下和/或事后不公平的意外。所有这些也给国家的监管程序带来了巨大的不确定性。